La complejidad de las libertades básicas

En los estudios y discusiones sobre la justicia constitucional la verdad básica es que el control constitucional tiene como fin salvaguardar la supremacía constitucional y su efectividad. Sin embargo los análisis tienden a ser discusiones sobre la fenomenología procesal, las estructuras institucionales, la normatividad y las funciones sistémicas. Se olvidan con frecuencia de mantener viva la discusión sobre el sentido de la cuestión esencial de una Constitución y su defensa, la libertad.

Si los tribunales o cortes constitucionales no se ocupan de proteger la libertad humana, tanto en su sentido individual como en su sentido político se reducen a un aparato orgánico del Estado. En la medida que los Estados democráticos liberales y los autoritarios aceptaron la doctrina de que el mercado mundial tiene como condición el pluralismo o formas de democracia, la justicia constitucional cobró un sentido político legitimante. Pero eso no significa que en lo esencial, la justicia constitucional, sea concebida por esos Estados liberales como garante y generador de libertad. En cualquier régimen político la libertad es una moneda política, y una moneda de poder. Si el espíritu de la justicia constitucional es salvaguardar la libertad a través de los preceptos constitucionales liberales, no es así respecto a las instituciones, estructuras, personal judicial, procedimientos, procesos constitucionales, y fallos judiciales. Éstos pueden estar acotados por el poder político, o contaminados de un self-restrain de los jueces que, como vimos, puede estar relacionada con sus intereses políticos personales. Aquí la libertad no tiene ninguna posibilidad de ser salvaguardada. Por el contrario está expuesta a ser restringida mediante actos constitucionales como son los fallos de un tribunal o una corte constitucional. Aún cuando los conceptos de libertad estén en la Constitución con el sentido heredado por la Ilustración, la interpretación sobre el sentido de las libertades en una sociedad determinada, en un tiempo histórico determinado, tiene más relación con un tipo de régimen o de élite que dicte los aspectos racionales del derecho en un país determinado, que con la razón filosófica y el sentido común. El sentido común es difícil de ser evocado como argumento jurídico en defensa de la libertad, pero en cambio, es muy fácil pasarlo por alto para legalizar su transgresión. De ahí que el papel democrático de la justicia constitucional en un Estado liberal democrático, o en un régimen de pluralismo ilimitado sin efecto (que es un tipo sofisticado de autoritarismo, como lo muestra el caso mexicano), tenga su contrapunto en la falacia de la defensa de las libertades. Eso es lo que vamos a discutir aquí.

Si la justicia constitucional es un concepto jurídico, su sentido es una cuestión filosófica: la defensa de la libertad, bajo cualquiera de sus rubros, para el bien común, y la felicidad del individuo. Su materialización en el sistema constitucional es la clave de su falacia respecto a esta premisa: los jueces y las estructuras burocráticas y normativas que dan dinámica a la justicia constitucional a través de procesos de controversia constitucional o acciones de inconstitucional por citar dos de ellas, nos renvían a una situación pragmática: la neutralidad de los jueces y espíritu filosófico de los conceptos de libertad desaparecen.

Cuando el nivel de desarrollo político y económico de un país no es alto, estas estructuras judiciales tienden a ser parte del aparato del régimen. No está demás recordar lo que indicaba Weber sobre que la empresa política es una empresa de intereses.[1] En ese sentido si la estructura judicial (todo o parte del poder judicial) no es parte del régimen desde su origen (digamos la selección de los magistrados, jueces o ministros de la Suprema Corte), entonces las élites políticas (generalmente del poder ejecutivo) procurarán crear alianzas, compromisos y reciprocidad con ellos. Esto impactará en los niveles de justicia de los fallos, y de manera esencial, en el sentido y contenido de la libertad.

Si esto es así ¿cuál es el contenido de libertad que asegura la justicia constitucional en los sistemas democráticos liberales donde el mercado y la economía determinan los factores de gobernabilidad? ¿Las libertades básicas son defendidas de manera permanente y a la misma intensidad en todos los juicios constitucionales, o esa intensidad y compromiso con el espíritu de la Constitución son selectivos, coyunturales, por parte de los jueces? Lo es sobre todo en los sistemas constitucionales altamente conflictivos, donde los conflictos son el reflejo de la erosión democrática y la lucha entre sectores que controlan y sectores que no se dejan controlar.

[1] Weber, Max, Le savant et le politique, París, Plon, 1994, p. 164.